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15.12.2020
VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG: Musterentscheid
Beglaubigte Abschrift
Oberlandesgericht München
Az.: Kap 2/07
In Sachen
persönliche Daten entfernt - Musterkläger -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Kälberer & Tittel Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Knesebeckstraße 59 - 61, 10719 Berlin
gegen
1) persönliche Daten entfernt - Musterbeklagter -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte GRUB BRUGGER, Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, Prannerstraße 6, 80333 München, Gz.: 10883/07
2) Commerzbank AG, vertreten durch den Vorstand, Breite Straße 10, 40213 Düsseldorf - Musterbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Allen & Overy LLP, Haus am Opern Turm, Bockenheimer Landstraße 2, 60306 Frankfurt
wegen Forderung
erlässt das Oberlandesgericht München - Senat für Kapitalanleger-Musterverfahren (5. Senat) - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Stackmann, den Richter am Oberlandesgericht Gerok und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Linden am 15.12.2020 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2020 folgenden
Beschluss
A.
I.
Der Musterantrag ist in dem Punkt schuldhaftes Handeln der Dresdner Bank AG gegenstandslos. Im Übrigen werden die noch anhängigen Musteranträge zurückgewiesen.
II.
Die Kosten der beiden Rechtsbeschwerdeverfahren zum Bundesgerichtshof werden wie folgt getragen:
1. Von den Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens II ZB 30/12 tragen der Musterbeklagte zu 1) 43 % und der Musterkläger und die Beigeladenen nach Maßgabe der nachstehenden Ziffer II.6. 57 %.
2. Die außergerichtlichen Auslagen des Musterklägers und der im Rechtsbeschwerdeverfahren II ZB 30/12 beigetretenen Beigeladenen hat der Musterbeklagte zu 1) zu 43 % zu tragen.
3. Die außergerichtlichen Auslagen der Musterbeklagten zu 2) in den Rechtsbeschwerdeverfahren II ZB 30/12 und II ZB 18/17 haben der Musterkläger und die Beigeladenen nach Maßgabe der nachstehenden Ziffer II.6. zu tragen.
4. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens II ZB 18/17 tragen der Musterkläger und die Beigeladenen nach Maßgabe der nachstehenden Ziffer II.6.
5. Im Übrigen tragen die Parteien und die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.
6. Die Kostenpflicht des Musterklägers und der Beigeladenen für die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Auslagen der Musterbeklagten zu 2) bestimmt sich nach folgendem Schlüssel:
Liste von Verfahrensbeteiligten
Summe 13.817.884,96 € 100,000%
III.
Dieser Beschluss ist in Richtung gegen den Musterbeklagten zu 1) und den Musterkläger sowie die Beigeladenen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar, soweit der gegen den einzelnen Beteiligten insgesamt zu vollstreckende Betrag 1.500 € übersteigt. Im Übrigen ist der Beschluss vorläufig vollstreckbar, insoweit können der Musterkläger und die Beigeladenen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt gegen den einzelnen Beteiligten insgesamt zu vollstreckenden Betrags abwenden, soweit nicht die Musterbeklagte zu 2) nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
B.
Der Musterentscheid im vorliegenden Verfahren durch die Beschlüsse des Senats vom 8.5.2012, 09.05.2017 und von heute lautet nach Maßgabe der Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 29.7.2014 und vom 22.01.2019 wie folgt:
I.
Auf Antrag des Musterklägers wird folgendes festgestellt:
1.
Der am 25.10.2002 über die Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, Bavariafilmstraße 2, 82031 Grünwald (fortan: VIP 3 KG), von der VIP Vermögensberatung München GmbH, Bavariafilmstraße 2, 82031 Grünwald, herausgegebene Prospekt ist in folgenden Punkten unrichtig, unvollständig und irreführend:
a) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das für die Schuldübernahme (in Höhe von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten) an die Dresdner Bank AG als schuldübernehmende Bank in Höhe des Barwerts der Schlusszahlungsverpflichtung zu zahlende Entgelt dadurch aufgebracht werden musste, dass ein erheblicher Teil der Anlegergelder zeitgleich über die Produktionsdienstleister und Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet werden musste und der Fonds tatsächlich unmittelbar nur den verbleibenden Anteil der Anlegergelder als Produktionskosten in Filmproduktionen investiert.
b) Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt über die Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG unrichtig, unvollständig und irreführend ist, weil der Fonds tatsächlich an den Erlösen der Filme nicht mit einem Anteil beteiligt ist, der einer vollen Finanzierung entspricht, sondern mit einem geringeren Anteil und dies nachrangig.
c) Hinsichtlich der im Prospekt dargestellten mid-case-Rendite fehlt ein ausreichender Hinweis darauf, dass der tatsächliche Eintritt des prognostizierten Erfolges davon abhängt, dass es dem jeweiligen Lizenznehmer gelingt, denjenigen Betrag, den er zur Tilgung des Schuldübernahmeentgelts an die Dresdner Bank weitergeleitet hat, anderweit hereinzuholen.
d) Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt keinen hinreichenden Hinweis darauf enthält, dass die Konzeption des Fonds in steuerlicher Hinsicht neu ist und den bislang überprüften Fondskonstruktionen nicht entspricht.
e) Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt keinen hinreichenden Hinweis darauf enthält, dass ein erhebliches Risiko besteht, dass die für den Anleger mit seiner Investition in VIP 3 verbundenen Ausgaben nicht als Verlustposten anerkannt werde.
f) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das Kapitalanlagemodell des Fonds keine Garantie in dem Sinne beinhaltet, dass 100 % des vom Anleger eingesetzten Kapitals an ihn zurückbezahlt werden, sondern lediglich eine an den Fonds zu richtende Zahlung aufgrund einer Schuldübernahme.
2.
Der Umstand, dass statt der im Prospekt genannten „branchenerfahrenen Fertigstellungsgarantin“ Film Finances Inc. die erst 2003 eigens hierfür gegründete und konzerneigene Rising Star Guarantor als Completion-Bond-Geberin eingesetzt wurde, war prospektnachtragspflichtig.
3.
Der Musterbeklagte zu 1) ist für den Prospekt als Initiator nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich.
4.
Der Musterbeklagte zu 1) hat bei der Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt.
5.
Der ersatzfähige Schaden des Anlegers besteht in der von ihm geleisteten Einlage zuzüglich des Agios, soweit es von ihm bezahlt worden ist. Des weiteren kann der Anleger verlangen, von etwaigen Nachteilen freigestellt zu werden, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht von vornherein ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der VIP 3 KG steuerlich veranlagt worden ist. Zug um Zug hat der Anleger die Abtretung seiner Rechte aus seiner treuhänderischen Beteiligung an der VIP 3 KG anzubieten.
II.
Der Musterantrag ist im Punkt schuldhaftes Handeln der Dresdner Bank AG gegenstandslos. Im Übrigen werden die Musteranträge zurückgewiesen.
Gründe:
I.
Der Musterkläger beteiligte sich über die Treuhandkommanditistin MTM Medien Treuhand München Vermögensverwaltung GmbH an der Film- und Entertainment VIP 3 Medienfonds GmbH & Co. KG (nachstehend VIP 3 oder Fondsgesellschaft). Er nimmt neben weiteren beigeladenen Anlegern die Musterbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Senat hat am 8.5.2012 und 09.05.2017 Musterentscheide erlassen. Letzteren hat der Bundesgerichtshof auf die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten und des Musterklägers hinsichtlich der Feststellungen A.III. und IV. aufgehoben und zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerdeverfahren - an den Senat zurückverwiesen.
Der Musterkläger ist der Ansicht, die Musterbeklagte zu 2) hafte als Hintermann.
Der Musterkläger beantragt,
die im Vorlagebeschluss aufgeführten und noch nicht rechtskräftig verbeschiedenen Feststellungsziele positiv festzustellen.
Die Musterbeklagte zu 2) beantragt,
die noch nicht rechtskräftig verbeschiedenen Feststellungsziele nicht positiv festzustellen.
Die Musterbeklagte zu 2) als Rechtsnachfolgerin der Dresdner Bank ist der Ansicht, sie sei auch nicht als Hintermann prospektverantwortlich. Ihre Prospektverantwortlichkeit unterstellt, treffe sie kein Verschulden.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die weitere Darstellung bei der Erörterung der einzelnen Streitpunkte, sowie auf den Vorlagebeschluss des Landgerichts München I in der Fassung der Erweiterung gemäß dem Beschluss vom 16.04.2008, sowie auf die im Musterverfahren eingereichten Schriftsätze der Parteien und Beigeladenen sowie auf den Inhalt des Prospekts Bezug genommen. Des Weiteren wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen, auf die schriftlich erteilten Hinweise des Senats und auf die Veröffentlichungen in www.ebundesanzeiger.de bezüglich der VIP 3 KG verwiesen, ferner auf die Senatsbeschlüsse vom 08.05.2012, 09.05.2017 und 22.10.2020 sowie die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 29.07.2014 und 22.01.2019. Der Senat hat Beweis erhoben nach Erlass der die Beweiserhebung ankündigenden Verfügung vom 12.06.2019 gemäß dem Beweisbeschluss vom 05.08.2019 durch Erholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Christoph Kaserer, auf dessen schriftliches Gutachten vom 06.04.2020 ebenso Bezug genommen wird.
II.
1.
Hinsichtlich der Feststellung III. aus dem Senatsbeschluss vom 09.05.2017 lautet der Vorlagebeschluss des Landgerichts München I in der Fassung der Erweiterung vom 16.4.2008:
I. Feststellungsziele …
3.a) Die Beklagte Dresdner Bank AG ist für den am 25.10.2002 für die Beteiligung an der Film Entertainment VIP 3 Medienfonds GmbH & Co. KG, Bavariafilmplatz 2, 82031 Grünwald veröffentlichten Prospekt als Hintermann nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich.
Streitpunkt 11
Die Beklagte Dresdner Bank AG ist Prospektverantwortliche.
Streitpunkt 12
Wegen der Durchreichung der Anlegergelder hätten die Prospektverantwortlichen einen Prospektnachtrag erstellen müssen.
a) Dazu hat der Senat im Beschluss vom 08.05.2012 festgestellt, die Musterbeklagte zu 2) sei als Rechtsnachfolgerin der Dresdner Bank AG prospektverantwortlich und habe bei Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt. Die Dresdner Bank AG sei jedenfalls als Hintermann für die gesamte Prospektdarstellung verantwortlich. Im Beschluss vom 09.05.2017 hat der Senat die Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2) unter dem Gesichtspunkt der Garantenstellung bejaht.
b) Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, der Senat habe keine Feststellungen getroffen, die - für sich genommen oder in der Gesamtschau - die Annahme rechtfertigten, dass die Dresdner Bank AG aus der Rolle eines Projektbeteiligten, der vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder einem anderen Projektbeteiligten unterhalten solle, herausgetreten sei und eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Gesamtprojekts übernommen habe. Die Haftung der Musterbeklagten zu 2) unter dem Gesichtspunkt der Garantenstellung scheide aus.
Die Beteiligung der Bank an der Gestaltung der Schuldübernahmeverträge einschließlich der zu Grunde liegenden Zahlungsströme sei keine ausreichende Grundlage für die Annahme einer Schlüsselposition bei der Konzeptionierung des Fonds. Der Umstand, dass die Dresdner Bank AG sich bereit erklärt habe, die hierfür notwendigen Verträge abzuschließen und die Zahlungen zur Verwirklichung des Fondsmodells abzuwickeln, spreche auch nicht für eine über die Rolle des Vertragspartners hinausgehende Einflussnahme auf die Fondskonzeption wie die Beteiligung an der Erstellung der vertraglichen Grundlagen. Der Senat habe in diesem Zusammenhang nicht festgestellt, dass die Dresdner Bank durch ihre Beteiligung einem bis zu diesem Zeitpunkt nicht schlüssigen Fondskonzept zur Umsetzung verholfen hat. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Gestaltung am Markt nicht neu, sondern üblich gewesen sei. Dies lege nahe, dass die Beteiligung der Dresdner Bank AG an der Konzeption keine Notwendigkeit gewesen sei, sondern dass diese ebenso mit einer anderen Bank hätte umgesetzt werden können. Soweit der Senat davon ausgehe, die Dresdner Bank AG habe das zentrale Modellelement des Konzepts geprüft und als unbedenklich eingestuft, sei davon auszugehen, dass sich diese Prüfung auf die die Bank betreffenden Fragen der Konzeption beschränkt habe.
Die Feststellungen des Senats zu den wirtschaftlichen Interessen der Bank trügen nicht die Annahme, dass die Stellung der Bank derjenigen eines originär Prospektverantwortlichen entsprochen hätte. Dass die Bank erhebliche wirtschaftliche Vorteile von ihrer Beteiligung an der Fondskonzeption gehabt habe, spreche noch nicht für eine über die Rolle eines typischen Vertragspartners hinausgehende Funktion der Bank. Der Senat habe nicht festgestellt, dass die der Bank gewährten wirtschaftlichen Vorteile nach Art und Maß nicht der üblichen Vergütung für die ihr obliegenden Leistungen entsprochen hätten. Es erscheine nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Senat bei einer erneuten Würdigung des Beweisergebnisses, insbesondere der Aussagen der Zeugen Wieners (Bl.770 ff und Bl. 830/831), Tschammer (Bl.825 ff), Neutgens (Bl.972/973) und Melchert (Bl.974/975) unter Einbeziehung des vom Musterkläger vorgelegten Schriftverkehrs Feststellungen treffe, die die Annahme der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2) trügen. Der Senat werde sich mit dem hierzu unterbreiteten Vorbringen der Beteiligten im einzelnen auseinanderzusetzen haben.
c) Der Musterkläger behauptet, die Dresdner Bank AG habe für die Erarbeitung und Realisierung der Defeasance Struktur ein „work fee“ von 170.000 € erhalten. Wenn der Vertragspartner keine Beratungsleistung erbringe, sondern nur einen bereits bestehenden Vertrag anpasse, seien 170.000 € extrem überteuert, zumal dies nicht die einzige Gebühr gewesen sei.
Die Dresdner Bank AG habe weiterhin eine „sucess fee“ von 900.000 bis 2,5 Mio € erhalten sollen, bei einem Zeichnungsvolumen von ca. 235 Mio € sei die Musterbeklagte zu 2) auf ein Honorar von fast 2 Mio € für die Anpassung eines dreiseitigen Vertrags gekommen. Ausweislich DB 5 sei folgende Vergütung angeboten worden: Die ersten 400.000 € habe es bei einem Volumen von 20 Mio € gegeben, auf die nächsten 30 Mio € habe es nicht 2, sondern 1 %, also 300.000 € gegeben. Auf die nächsten 50 Mio habe 0,75 %, also weitere 375.000 € geben. Bis zu einem Volumen von 100.000.000 € sei bereits ein „success fee“ von 1.075.000 € angefallen. Für die weiteren 150 Mio habe es dann 0,50 % gegeben, das sei keine auch nur halbwegs angemessene Entlohnung gewesen. Es habe also folgende „success fee“ gegeben: Für die ersten 100 Mio habe es 900.000 € gegeben, für das restliche Zeichnungsvolumen seien es 0,5 % gewesen, da dies weitere 135 Mio gewesen seien, seien weitere 675.000 € angefallen. Denn das sucess fee habe sich nicht nach dem einbezahlten Barwert, sondern nach der übernommenen Schuld gerichtet. Somit habe die Dresdner Bank AG schon einmal 1.745.000 € erhalten. Das zeige auch der Blick in den Prospekt, der in der Grundposition 03 zur Tabelle S.40 eine Geschäftsbesorgungsgebühr von 2,9 Mio € ausweise, in der lt. Erläuterung S.41 die Grundkonzeption der Beteiligung und auch die Drittkosten enthalten seien. Die Dresdner Bank AG habe mithin den Löwenanteil der prospektierten Weichkosten erhalten, obwohl der Initiator wesentlich umfassender tätig gewesen sei.
Auch bei der Verzinsung des Schuldübernahmentgeltes von 70 % der Produktionskosten habe die Dresdner Bank AG nicht den marktüblichen Zins angesetzt, sondern eine erhebliche Marge zu ihren Gunsten berücksichtigt. Aus 70 % seien bei einer Laufzeit von 8 - 9 Jahren nur 100 % geworden. Seinerzeit habe es bei 8-jährigen Anleihen bei Banken durchaus Zinsen von 5 % gegeben. Die von der Deutschen Bank ausgewiesene Umlaufrendite für Anleihen inländischer Emittenten mit 5 Jahren Restlaufzeit hätten sich 2003 zwischen 3,7 und 4,19 % belaufen. Der Zeuge Wieners habe einen Zinssatz von 4 % angegeben. Außerdem ergebe sich aus Anlagen KapMuG (VIP 3) 67 und 69, dass die Musterbeklagte zu 2) auf die erste Tranche der Schuldübernahme zu 100 Mio € einen Zusatzertrag von 969 T€ kalkuliert habe. Ausgehend von der Anlage KapMuG (VIP 3) 67 und einer geschuldeten Garantiezahlung von 235 Mio € entspreche der abgezinste Barwert ca. 188 Mio €. Dann müsse die Musterbeklagte zu 2) einen Zusatzertrag von insgesamt 2.760.181,70 erzielt haben. Die Musterbeklagte zu 2) habe kein Zinsänderungsrisiko gehabt, weil sie sich mit den erhaltenen Zahlungen eine 8 Jahre laufende Inhaberschuldverschreibung hätte kaufen oder ein anderes Absicherungsgeschäft hätte machen können, was auch geschehen sei. Gem. Anlage KapMuG (VIP 3) 76 hätten im Zeitraum von April 2003 bis Oktober 2010 die Umlaufrenditen bei Inhaberschuldverschreibungen einer Bank zwischen 4 und 4,7 % gelegen. Außerdem sei zu beachten, dass die Musterbeklagte infolge der jährlichen Zinsausschüttungen vom Zinseszinseffekt habe profitieren können. Hätte die Musterbeklagte zu 2) das erhaltene Geld als Kredit ausgereicht, hätte sie durchaus Renditen von über 6 % erzielen können. Es sei von einer langfristigen festverzinslichen Anlage der Musterbeklagten zu 2) auszugehen; weil kurzfristige Anlagen unklug und unwirtschaftlich gewesen wären.
Es sei zu berücksichtigen, dass die Dresdner Bank AG das sogen. „Increase Costs“-Risiko ausweislich der Anlagen KapMuG (VIP 3) 45 und 46 auf den Fonds VIP 3 abgewälzt habe. Schließlich habe die Dresdner Bank AG nach Anlage KapMuG (VIP 3) 45 mit beachtlichen Zinserträgen und Provisionen rechnen können, weil sie als Kapitalsammelstelle fungiert habe. Es frage sich, wofür die Dresdner Bank AG so hohe Vergütungen erhalten habe, wenn sie ihre Strukturen aus den KGAL/ALCAS-Fonds nur übertragen habe. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Musterbeklagte zu 2) 80 % der Fondsanteile vertrieben und die Dresdner Bank AG ihr diesbezüglich die abgesicherte finanzielle Situation der Rising Star Firmen habe bestätigen müssen. d)
Die Musterbeklagte zu 2) behauptet, die Dresdner Bank AG habe lediglich die Aufgabe gehabt, Einzelheiten im Hinblick auf die Schuldübernahme zugunsten der Fondsgesellschaft vorzubereiten. Sie habe für die jeweils einbezahlten Barwerte innerhalb von 8 Jahren eine Rendite von 25 % zu erwirtschaften gehabt. Dazu sei ein jährlicher Zinsertrag von ca. 4 % erforderlich gewesen. Das sei zum Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung 2002 und zum Zeitpunkt des Aushandelns des Barwerts für die jeweiligen Schuldübernahmen wegen der zu diesem Zeitpunkt herrschenden Niedrigzinsphase alles andere als selbstverständlich gewesen. Der Basiszinssatz sei von September 2000 bis Juli 2004 von 4,26 % auf 2,13 % gefallen, so dass die Rendite für sichere Anlagen ab dem Jahre 2003 deutlich unter 3 % gefallen sei. Es sei für die Dresdner Bank bei Abschluss der Schudübernahmevereinbarungen nicht absehbar gewesen, ob sie die erforderliche jährliche Rendite von 4 % erzielen würde. Es sei also ihr unternehmerisches Risiko gewesen, ob sie bis Ende 2011 den erforderlichen Zinsertrag von 25 % erzielen würde oder die geschuldete Schlusszahlung teilweise aus eigenen Mitteln würde erbringen müssen. Bei Vereinbarung des Barwerts sei auch nicht einzuschätzen gewesen, ob es zu einer Erholung und damit zu einer Erhöhung des Zinsniveaus kommen würde. Aus dem sogen. „work fee“, das nach den Angaben des Zeugen Wieners 170.000 € betragen habe, ergebe sich bei einem Fondsvolumen von über 200 Mio € kein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse der Bank. Außerdem sei das „work fee“ ausweislich der Anlage KapMuG (VIP 3) 45 zu 100 % auf die „success fee“ anzurechnen gewesen. Die Konzeptionsgebühr habe ausweislich S.40 des Prospekts mit den Erläuterungen S.41 2,9 % des gezeichneten Kapitals ausgemacht, bei dem tatsächlichen Zeichnungsvolumen von 235 Mio € betrage die Geschäftsgebühr 6,815 Mio und nicht 2,9 Mio €. Die von der Musterbeklagten ausgehandelte und volumenabhängige sucess fee habe mit 1,575 Mio € deutlich darunter gelegen. Naturgemäß sei deren Höhe bei Vertragsabschluss noch nicht vorhersehbar gewesen. Die Dresdner Bank AG habe folgende Leistungen erbracht:
• Die Entwicklung einer Musterrahmenvereinbarung und die Ausarbeitung der Schuldübernahmeverträge;
• Die Verhandlung der Schuldübernahmeverträge und Vereinbarung von deren Konditionen mit dem Musterbeklagten zu 1) und den Lizenznehmern;
• Die Zahlungsabwicklung des Fonds einschließlich der Schuldübernahme
• Die Durchführung der 13 Schuldübernahmen zur Sicherung der Leistung der Schlusszahlung von 235 Mio € an den VIP Medienfonds 3.
e) Die Prospektverantwortung der Musterbeklagten zu 2) bzw. ihrer Rechtsvorgängerin kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Hintermanneigenschaft festgestellt werden, da die der Dresdner Bank AG zugebilligten wirtschaftlichen Vorteile nicht für deren maßgeblichen Einfluss auf die Konzeption des Fonds sprechen und es auch bei einer Gesamtbetrachtung keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür gibt, dass sie die ihr zugebilligten Vorteile nicht im Verhandlungswege erzielt hat, sondern diese auf ihrer einseitigen Einflussnahme auf die Gestaltung der Fondskonzeption beruhen.
aa) Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Dresdner Bank AG für die von ihr zu erbringenden Leistungen unangemessene wirtschaftliche Vorteile gewährt worden wären, die unter den gegebenen Marktbedingungen im Verhandlungswege typischerweise nicht hätten bedungen werden können.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. Kaserer hat die Dresdner Bank AG aus den 13 Schuldübernahmeverträgen bei einer Laufzeit zwischen knapp 8 und knapp 9 Jahren einen festen Rechnungszins zwischen 3,86 bis 4,39 % bei bezahlten Schuldübernahmegebühren von 168.233.212,52 € und einer von der Dresdner Bank AG am 15.11.2011 zu leistenden Schlusszahlung von 235.000.000 € erhalten (Gutachten vom 06.04.2020, S.8). Außerdem waren bei den Filmen ab Emperor Zehnder (1) (Tabelle 1, Gutachten vom 06.04.2020, S.7 Ziffer 6a) zusätzliche Schuldübernahmegebühren von 22.405.129 € an die Beklagte zu 2) zu entrichten. Zusätzlich wurde eine success fee von 1.575.000 € und ein working fee von 170.000 € bezahlt.
Aus Sicht der Dresdner Bank AG war die Schuldübernahme ökonomisch betrachtet wie eine Kreditaufnahme ihrerseits bei Dritten beschaffen, anlässlich derer sie zunächst die Darlehensvaluta zur Verfügung gestellt bekam, die sie am Ende der Laufzeit an den Kreditgeber zurückzuzahlen hatte. Entsprechend sind die möglichen Refinanzierungskosten der Dresdner Bank AG zu betrachten. Dem von ihr behaupteten Zinsänderungsrisiko hätte sie z.B. durch Aufnahme eines langfristigen Kredites mit festen Konditionen aus dem Weg gehen können. Möglich wäre auch eine Absicherung durch Zinsderivate gewesen, bei der sie sich die Zahlung des vereinbarten Zinses hätte sichern können, wie sie es ausweislich ihres Geschäftsberichts 2003 fortlaufend getan hat (Gutachten vom 06.04.2020, S.9). Außerdem hätte sich die Dresdner Bank AG gegen das Ziehen der zum Teil vereinbarten Put-Option bei Vereinbarung einer fristenkongruenten Refinanzierung absichern müssen. Entsprechende Anleihen hat die Beklagte selbst nicht aufgelegt (Gutachten vom 06.04.2020, S.15), eine einzige nicht nachrangige, unbesicherte und damit heranziehbare Anleihe wurde am 03.12.2003 mit einem jährlichen Kupon von 4,20 % herausgegeben (Gutachten vom 06.04.2020, S.15). Bei einer solchen Refinanzierung hätte sich zum Stichtag 03.12.2003 ein emittentenspezifischer Spread der Dresdner Bank AG von 20 Basispunkten ergeben. Da der in den Schuldübernahmevereinbarungen zugunsten der Fondsgesellschaften vereinbarte Zins in den meisten Fällen unter dem marktüblichen Zinssatz lag, ergibt sich bei dieser Berechnung ein Barwert des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“, also des Werts, um den der vereinbarte Zins unter einem vergleichbaren Refinanzierungszinssatz lag (Gutachten vom 06.04.2020, S.8) von 842.277,05 €, das sind etwa 5 Promille der bezahlten Schuldübernahmegebühr. Allerdings liegt dieser Wert noch unter dem, der bei einer weniger risikobehafteten Refinanzierung über Pfandbriefe zu erzielen gewesen wäre (1 Mio €, s.u.), dieser Wert ist daher nicht plausibel.
Nimmt man als Vergleichsobjekt die Anleihe ISIN De0003933420, die von der deutschen Bank am 06.06.2003 emitiert wurde und eine Laufzeit bis zu 15.07.2011 hatte, ergibt sich ein deutlich höherer marktüblicher Refinanzierungszinssatz, der gewichtete mittlere Zinsvorteil liegt dann bei 44 Basispunkten (Gutachten vom 06.04.2020, S.17) und der „nicht marktübliche wirtschaftliche Vorteil“ bei etwa 3,3 % der bezahlten Schuldübernahmegebühr. Vergleicht man diesen Wert mit Bankanleihen im Allgemeinen, ergibt sich nach den Berechnungen des Sachverständigen ebenso ein deutlich höherer marktüblicher Refinanzierungszinssatz, der gewichtete mittlere Zinsvorteil liegt dann bei 41 Basispunkten und der „nicht marktübliche wirtschaftliche Vorteil“ bei etwa 3 % der bezahlten Schuldübernahmegebühr.
Geht man davon aus, dass die Beklagte die erhaltene Schuldübernahmegebühr in eine Anleihe für Dritte investiert und sich gegen den Ausfall der Rückzahlung durch eine Kreditausfallversicherung geschützt hätte, hätte die vereinbarte Verzinsung der Schuldübernahmegebühr zwischen 2.299.226,23 und 3.315.153,89 € darunter gelegen (Gutachten vom 06.04.2020, S.23/24).
Bei einer fristenkongruenten etwa durch Grundschulden oder Kommunalobligationen besicherten Refinanzierung durch Pfandbriefe würde sich ein Barwert des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“ von etwa 1 Mio € ergeben (Gutachten vom 06.04.2020 S.24/25).
Eine mathematisch exakte Schätzung des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“ beim festen Rechnungszins dürfte wegen der eher defizitären und unsicheren Datenlage in der Mitte der festgestellten Wertextreme, also bei etwa 3 Mio € bzw. 1,75 % der Schuldübernahmegebühr liegen.
Soweit dem Lizenzgeber eine Put-Option eingeräumt wurde, war hierfür eine zusätzliche Schuldübernahmegebühr zu zahlen. Wenn diese nicht ausgeübt wurde, war die Dresdner Bank AG nach dem Zugang der entsprechenden Mitteilung durch die Lizenznehmer verpflichtet gewesen, die erhaltene Gebühr zuzüglich Zinsen zurückzuzahlen. Der genannte Zinssatz war variabel entweder als Fed-Funds-Rate minus 15 Basispunkte oder als der EONIA-Zinssazt minus 15 Basispunkte vereinbart. Da nicht sicher ist, dass sich die Musterbeklagte gegenüber den genannten Zinssätzen günstiger hätte refinanzieren können, ist nach der Definition des Sachverständigen von einer „noch marktüblichen Zinsvereinbarung“ auszugehen (Gutachten vom 06.04.2020 S.29 und 32).
Hinsichtlich des working fees, das in der success fee aufging, konnte der Sachverständige schon nicht die marktübliche Vergütung bei vergleichbaren Vertragskonstruktionen feststellen, weil es sich hier den Erfahrungen der Senatsmitglieder als Mitglieder eines Fachsenats für Banksachen entsprechend um vertrauliche Vertragskonditionen handelt, die üblicherweise nicht offengelegt werden. Bei einem Vergleich mit den Gebühren einer konsortialführenden Bank hinsichtlich der Ausarbeitung der Verträge und dem Aushandeln der Konditionen dürfte davon auszugehen sein, dass die Gebühr für die Schuldübernahmeverträge tendenziell niedriger liegen müsste, weil etwa eine Kreditwürdigkeitsprüfung nicht erforderlich ist (Gutachten vom 06.04.2020, S.34). Nach der Untersuchung von Ber, Saunders und Steffen (2016) von 32.000 syndizierten Krediten zwischen 1986 und 2011 lag die „mittlere upfront fee“ bei Kreditlinien bei 50 und bei festen Krediten bei 80 Basispunkten. Allerdings zeigte sich auch eine enorme Spannbreite der vereinbarten fees. Unter Beachtung weitere Besonderheiten (etwa: europäischer und amerikanischer Bankenmarkt) lässt sich eine genaue Spannbreite für eine marktübliche Vergütung nicht nennen, allerdings spricht einiges dafür, dass diese für europäische Kreditkunden bei etwa 54 Basispunkten liegt. Daher kann die Obergrenze für die marktübliche Einmalvergütung für die von der Musterbeklagten zu 2) erbrachten Leistungen auf rund 50 Basispunkte des Schuldübernahmevolumens, also etwa 1.175.000 € geschätzt werden (Gutachten vom 06.04.2020 S.36), während die Dresdner Bank AG tatsächlich 400.000 € mehr, also 1.575.000 € als success- bzw. working fee erhalten hat.
Insgesamt ergibt sich, dass die Dresdner Bank AG bei den Vertragsverhandlungen bemüht war, für sich den größtmöglichen Vorteil aus den Geschäften betreffend VIP 3 zu ziehen, und infolgedessen auch den vom Sachverständigen so bezeichneten „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteil“ in einer Größenordnung von etwa 3 - 4 % der Schuldübernahmegebühr erzielte. Das ist auf den ersten Blick angesichts der Höhe der Schuldübernahmegebühr in absoluten Zahlen ein exorbitanter Betrag, der sich allerdings angesichts der Höhe der Garantiezahlung und der Laufzeit der vertraglichen Verpflichtung der Dresdner Bank AG relativiert. Beachtet man, dass je individueller und je vereinzelter das angebotene Produkt ist, der Marktvergleich mangels entsprechender Angebote schwieriger ist und damit die Tendenz der Angebotsseite fördert, ein möglichst hohes Entgelt zu verlangen, lässt sich allein aus der Höhe der von der Dresdner Bank AG verlangten und auch erhaltenen Entgelte kein Schluss drauf ziehen, dass diese eine wie auch immer geartete Machtposition einseitig ausgenutzt hätte. Soweit der Musterkläger meint, bezüglich des working bzw. success fee sei auf das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz abzustellen, übersieht er, dass hier die Leistungen einer Bank angeboten wurden, deren Vergütung sich nach den Feststellungen des Sachverständigen durchaus noch im Rahmen des Banküblichen bewegten. Denn es geht vorliegend nicht um die Feststellung einer prozentualen Abweichung von mehr oder minder marktüblichen Preisen, sondern um die Frage, ob die bedungene Vergütung einen Rückschluss auf eine bestimmende Hintermannstellung der Dresdner Bank AG zulässt, was hier für sich genommen allerdings nicht der Fall ist.
bb) Auch im Zusammenhalt des Gutachtens mit den Aussagen der Zeugen Wieners (Bl.770 ff und Bl. 830/831), Tschammer (Bl.825 ff), Neutgens (Bl.972/973) und Melchert (Bl.974/975) und den vom Musterkläger vorgelegten Urkunden lässt sich nicht der Schluss ziehen, die Dresdner Bank AG habe die von ihr erzielten Vorteile nicht im Verhandlungswege, sondern per Diktat als Entscheidungsträger innerhalb der Fondskonstruktion erzielt.
Der Zeuge Wieners gab bei seiner Vernehmung am 22.03.2011 an, dass es am 12.08.2002 zu einem ersten Gespräch mit dem Musterbeklagten zu 1) wegen der für die Fonds VIP 3 und 4 gewünschten Schuldübernahmen gekommen sei. Anlässlich der Verhandlungen, die er mit der Zeugin Tschammer mit dem Musterbeklagten zu 1) geführt habe, sei auch das Schreiben von 15.08.2002 gefertigt worden, das der Zeuge im Termin vom 22.03.2011 übergeben hat und das als Anlage zu diesem Protokoll vorliegt. Ausweislich des genannten Schreibens hat die Dresdner Bank AG zu diesem Zeitpunkt ein working fee von 200.000 € verlangt und u.a. ein success fee von 0,25 % für jede weitere Mio € über ein Volumen der Schuldübernahmen über 170 Mio € hinaus. Tatsächlich wurde ein working fee von 170.000 € vereinbart und ein success fee von 0,5 % für jede weitere Mio € über ein Volumen der Schuldübernahmen über 100 Mio € hinaus. Das belegt ebenso wie die Aussage des Zeugen Wieners, dass zwischen der Musterbeklagten zu 2) und dem Musterbeklagten zu 1) gleichberechtigt mit offenem Ergebnis über die Bedingungen der Schuldübernahmeverträge behandelt worden ist, ohne dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die Bedingungen nach Art eines bestimmenden Hintermannes einseitig hätte diktieren können. Das zeigt auch die Angabe des Zeugen Wieners im Termin vom 10.05.2011, nach der der Musterbeklagte zu 1) immer wieder mal nach Konditionen nachgefragt habe. Denn das spricht dafür, dass der Musterbeklagte zu 1) jedenfalls die Möglichkeit sah, auf diese ggf. Einfluss nehmen zu können.
Die Zeugin Tschammer gab ebenfalls im Termin vom 10.05.2011 an, dass der Musterbeklagte zu 1) im Einzelfall das von ihr genannte Schuldübernahmeentgelt, wie es ihr bankintern genannt worden sei, akzeptiert habe. Nach ihrer Erinnerung habe der Musterbeklagte zu 1) das jeweils genannten Entgelt zur Kenntnis genommen und akzeptiert. Sie könne sich noch an einen Fall erinnern, in dem ein Mitarbeiter der Bank mitgeteilt habe, dass die zunächst genannten Konditionen jetzt nicht mehr zu halten seien. Sie wisse allerdings nicht mehr, ob dieser Fall VIP 3 betroffen habe. Diesen Angaben ist zu entnehmen, dass zwischen der Musterbeklagten zu 2) und dem Musterbeklagten zu 1) jeweils die Bedingungen für die Schuldübernahmeverträge hinsichtlich des jeweiligen festen Rechnungszinses besprochen worden sind. Selbst wenn der Musterbeklagte zu 1) die ihm jeweils genannten Bedingungen akzeptiert hat, belegt das nicht, dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die Bedingungen der einzelnen Schuldübernahmebeträge einseitig diktiert hätte. Denn den Erfahrungen der Senatsmitglieder als Mitglieder eines Banksenats entsprechend müssen die Konditionen für einzelne individuelle Bankgeschäfte u.a. wegen deren Refinanzierung jeweils bankintern den aktuellen Marktbedingungen angepasst werden, so dass es den üblichen Gepflogenheiten bei solchen Geschäften entspricht, wenn die Zinsbedingungen jeweils bei Geschäftsabschluss genannt werden, wie es sich etwa auch aus der Mail der Zeugin Tschammer vom 23.06.2003 an den Musterbeklagten zu 1) ergibt (Anlage KapMuG(VIP 3) 30 bzw. 71; s.a. Mail Tschammer - Melchert/Neutgens v. 20.11.2002, (Anlage KapMug(VIP 3) 67; Mail Musterbeklagter zu 1) v. 02.05.2003, (Anlage KapMug(VIP 3) 69). Daraus resultiert aber nicht der Schluss, dass diese Bedingungen dem Geschäftspartner einseitig diktiert wurden, sondern dass dieser die Möglichkeit hatte, diesen Bedingungen zuzustimmen oder sie abzulehnen mit der Konsequenz, dass das fragliche Geschäft nicht zustande kommen würde. Dementsprechend hat der Musterbeklagte zu 1) bei seiner Anhörung durch die 32. Zivilkammer des LG München I am 23.10.2006 angegeben, „wir“ haben immer darauf geachtet, damit sich das Honorargefüge nicht allzu sehr verfestigte. Man sei damals auf die Hypo (Schuldübernahmebank bei VIP 4) gekommen, weil diese ab und zu nachgefragt habe, man sei damals ein interessanter Geschäftspartner gewesen, mgw. sei die Hypo auch schon bei VIP 3 im Gespräch gewesen. Eine teilweise Anlegerfinanzierung, wie man sie bei VIP 4 praktiziert habe, sei in den Verhandlungen mit der Musterbeklagten zu 2) nicht darstellbar gewesen (Anlage KapMug(VIP 3) 43 S. 6/7). Auch unter Einbeziehung und Würdigung dieser Fakten lässt sich nicht mit dem erforderlichen Grad an Sicherheit feststellen, dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die ihr günstigen Vertragsbedingungen unter einseitiger Einflussnahme auf die Fondskonzeption nicht im Verhandlungswege erzielt, sondern aufgegeben hat.
Die im Termin vom 23.09.2011 vernommenen Zeugen Neutgens und Melchers konnten zu den Einzelheiten des Aushandelns der Schuldübernahmeverträge für VIP 3 nichts sagen, da sie im Wesentlichen nur mit den Vorgängerfonds befasst gewesen seien. Aus ihrem bankinternen Schreiben vom 30.09.2002 (Anlage KapMuG(VIP 3) 45) ergibt sich, dass diese bereits im Vorfeld der Verhandlungen des Musterbeklagten zu 1) mit dem Zeugen Wieners und der Zeugin Tschammer ein Bearbeitungsentgelt von 170.000 € ausgehandelt und gemeinsam mit dem Zeugen Wieners unter Gremienvorbehalt das Mandat für die Schuldübernahme eingeworben hatten. Auch das belegt weder für sich noch im Zusammenhalt mit den weiter festgestellten Fakten eine einseitig bestimmende Position der Musterbeklagten zu 2).
2.
Hinsichtlich der Feststellung IV. aus dem Senatsbeschluss vom 09.05.2017 lautet der Vorlagebeschluss des Landgerichts München I in der Fassung der Erweiterung vom 16.4.2008:
I. Feststellungsziele…
3.b) Die Beklagte Dresdner Bank AG hat bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der Film Entertainment VIP 3 Medienfonds GmbH & Co. KG, Bavariafilmplatz 2, 82031 Grünwald nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt.
Mangels Feststellung eines Prospektfehlers, für den die Musterbeklagte zu 2) einzustehen hat, ist der Antrag auf Feststellung von deren schuldhaften Handeln gegenstandslos.
III.
Bei der vom Bundesgerichtshof aufgegebenen Entscheidung über die Kostentragungspflicht in den Rechtsbeschwerdeverfahren II ZB 30/12 und II ZB 18/17 hat der Senat berücksichtigt, dass der Musterbeklagte zu 1) mit seinem wesentlichen Anliegen unterlegen ist, einerseits keine Prospektfehler und andererseits seine fehlende Verantwortung für diese festzustellen. Dagegen fällt ihm gegenüber der Umstand, dass der Musterkläger hinsichtlich einzelner Streitpunkte unterlegen ist, nicht entscheidend ins Gewicht (§ 19 Abs.3 KapMuG aF i.V.m. § 92 Abs.2 ZPO). Andererseits war zu berücksichtigen, dass der Musterkläger und die Beigeladenen gegen die Musterbeklagte zu 2) voll unterlegen sind; die Kosten der im Ergebnis erfolglosen Beschwerden der Musterkläger haben der Musterrechtsbeschwerdeführer und die dem Rechtsbeschwerdeverfahren beigetretenen Beigeladenen zu tragen (§ 19 Abs.1 KapMuG aF). Der Musterkläger und die Beigeladenen haften gem. § 100 Abs.1 ZPO alg. für die Kostenerstattung einerseits nach Kopfteilen (s.a. Vorwerk/Wolf-Riedel, KapMuG, 1.Aufl. 2007, Rn.25 zu § 19) und andererseits nach dem Grad ihrer Beteiligung am Musterverfahren (§ 100 Abs.2 ZPO alg.), aber nicht als Gesamtschuldner, soweit nicht für einzelne Beigeladene ausdrücklich angeordnet. Ferner war zu berücksichtigen, dass der Musterbeklagte zu 1) mit 10.422.688,79 € und die obsiegende Musterbeklagte zu 2) mit 13.817.884,96 € an dem Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens II ZB 30/12 von insgesamt 15.125.196,18 € beteiligt waren (Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.06.2015). Der Streitwert des Musterrechtsbeschwerdeverfahrens II ZB 18/17, an dem nur die Musterbeklagte zu 2) beteiligt war, betrug 13.817.884,96 (Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22.01.2019).
Angesichts des Umstands, dass dieser Beschluss eine Kostenentscheidung hinsichtlich des Rechtsbeschwerdeverfahrens enthält und dieser gem. 15 Abs.1 KapMuG aF mit der Rechtsbeschwerde angreifbar ist, war in entsprechender Anwendung von § 709 ZPO die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung bzw. die Abwendungsbefugnis der Beteiligten gem. §§ 708 Nr.11, 711 ZPO auszusprechen.
gez. Dr. Stackmann
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht
Gerok
Richter am Oberlandesgericht
Dr. Linden
Richter am Oberlandesgericht
Verkündet am 15.12.2020
gez. Fritsche, JOSekr´in Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Für die Richtigkeit der Abschrift München, 16.12.2020
Fritsche, JOSekr´in Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Durch maschinelle Bearbeitung beglaubigt - ohne Unterschrift gültig
Oberlandesgericht München
Az.: Kap 2/07
In Sachen
persönliche Daten entfernt - Musterkläger -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Kälberer & Tittel Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Knesebeckstraße 59 - 61, 10719 Berlin
gegen
1) persönliche Daten entfernt - Musterbeklagter -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte GRUB BRUGGER, Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, Prannerstraße 6, 80333 München, Gz.: 10883/07
2) Commerzbank AG, vertreten durch den Vorstand, Breite Straße 10, 40213 Düsseldorf - Musterbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Allen & Overy LLP, Haus am Opern Turm, Bockenheimer Landstraße 2, 60306 Frankfurt
wegen Forderung
erlässt das Oberlandesgericht München - Senat für Kapitalanleger-Musterverfahren (5. Senat) - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Stackmann, den Richter am Oberlandesgericht Gerok und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Linden am 15.12.2020 aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2020 folgenden
Beschluss
A.
I.
Der Musterantrag ist in dem Punkt schuldhaftes Handeln der Dresdner Bank AG gegenstandslos. Im Übrigen werden die noch anhängigen Musteranträge zurückgewiesen.
II.
Die Kosten der beiden Rechtsbeschwerdeverfahren zum Bundesgerichtshof werden wie folgt getragen:
1. Von den Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens II ZB 30/12 tragen der Musterbeklagte zu 1) 43 % und der Musterkläger und die Beigeladenen nach Maßgabe der nachstehenden Ziffer II.6. 57 %.
2. Die außergerichtlichen Auslagen des Musterklägers und der im Rechtsbeschwerdeverfahren II ZB 30/12 beigetretenen Beigeladenen hat der Musterbeklagte zu 1) zu 43 % zu tragen.
3. Die außergerichtlichen Auslagen der Musterbeklagten zu 2) in den Rechtsbeschwerdeverfahren II ZB 30/12 und II ZB 18/17 haben der Musterkläger und die Beigeladenen nach Maßgabe der nachstehenden Ziffer II.6. zu tragen.
4. Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens II ZB 18/17 tragen der Musterkläger und die Beigeladenen nach Maßgabe der nachstehenden Ziffer II.6.
5. Im Übrigen tragen die Parteien und die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.
6. Die Kostenpflicht des Musterklägers und der Beigeladenen für die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Auslagen der Musterbeklagten zu 2) bestimmt sich nach folgendem Schlüssel:
Liste von Verfahrensbeteiligten
Summe 13.817.884,96 € 100,000%
III.
Dieser Beschluss ist in Richtung gegen den Musterbeklagten zu 1) und den Musterkläger sowie die Beigeladenen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar, soweit der gegen den einzelnen Beteiligten insgesamt zu vollstreckende Betrag 1.500 € übersteigt. Im Übrigen ist der Beschluss vorläufig vollstreckbar, insoweit können der Musterkläger und die Beigeladenen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt gegen den einzelnen Beteiligten insgesamt zu vollstreckenden Betrags abwenden, soweit nicht die Musterbeklagte zu 2) nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
B.
Der Musterentscheid im vorliegenden Verfahren durch die Beschlüsse des Senats vom 8.5.2012, 09.05.2017 und von heute lautet nach Maßgabe der Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 29.7.2014 und vom 22.01.2019 wie folgt:
I.
Auf Antrag des Musterklägers wird folgendes festgestellt:
1.
Der am 25.10.2002 über die Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG, Bavariafilmstraße 2, 82031 Grünwald (fortan: VIP 3 KG), von der VIP Vermögensberatung München GmbH, Bavariafilmstraße 2, 82031 Grünwald, herausgegebene Prospekt ist in folgenden Punkten unrichtig, unvollständig und irreführend:
a) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das für die Schuldübernahme (in Höhe von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten) an die Dresdner Bank AG als schuldübernehmende Bank in Höhe des Barwerts der Schlusszahlungsverpflichtung zu zahlende Entgelt dadurch aufgebracht werden musste, dass ein erheblicher Teil der Anlegergelder zeitgleich über die Produktionsdienstleister und Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet werden musste und der Fonds tatsächlich unmittelbar nur den verbleibenden Anteil der Anlegergelder als Produktionskosten in Filmproduktionen investiert.
b) Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt über die Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG unrichtig, unvollständig und irreführend ist, weil der Fonds tatsächlich an den Erlösen der Filme nicht mit einem Anteil beteiligt ist, der einer vollen Finanzierung entspricht, sondern mit einem geringeren Anteil und dies nachrangig.
c) Hinsichtlich der im Prospekt dargestellten mid-case-Rendite fehlt ein ausreichender Hinweis darauf, dass der tatsächliche Eintritt des prognostizierten Erfolges davon abhängt, dass es dem jeweiligen Lizenznehmer gelingt, denjenigen Betrag, den er zur Tilgung des Schuldübernahmeentgelts an die Dresdner Bank weitergeleitet hat, anderweit hereinzuholen.
d) Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt keinen hinreichenden Hinweis darauf enthält, dass die Konzeption des Fonds in steuerlicher Hinsicht neu ist und den bislang überprüften Fondskonstruktionen nicht entspricht.
e) Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt keinen hinreichenden Hinweis darauf enthält, dass ein erhebliches Risiko besteht, dass die für den Anleger mit seiner Investition in VIP 3 verbundenen Ausgaben nicht als Verlustposten anerkannt werde.
f) Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das Kapitalanlagemodell des Fonds keine Garantie in dem Sinne beinhaltet, dass 100 % des vom Anleger eingesetzten Kapitals an ihn zurückbezahlt werden, sondern lediglich eine an den Fonds zu richtende Zahlung aufgrund einer Schuldübernahme.
2.
Der Umstand, dass statt der im Prospekt genannten „branchenerfahrenen Fertigstellungsgarantin“ Film Finances Inc. die erst 2003 eigens hierfür gegründete und konzerneigene Rising Star Guarantor als Completion-Bond-Geberin eingesetzt wurde, war prospektnachtragspflichtig.
3.
Der Musterbeklagte zu 1) ist für den Prospekt als Initiator nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich.
4.
Der Musterbeklagte zu 1) hat bei der Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt.
5.
Der ersatzfähige Schaden des Anlegers besteht in der von ihm geleisteten Einlage zuzüglich des Agios, soweit es von ihm bezahlt worden ist. Des weiteren kann der Anleger verlangen, von etwaigen Nachteilen freigestellt zu werden, die er dadurch erleidet, dass er von den Finanzbehörden nicht von vornherein ohne Berücksichtigung der Beteiligung an der VIP 3 KG steuerlich veranlagt worden ist. Zug um Zug hat der Anleger die Abtretung seiner Rechte aus seiner treuhänderischen Beteiligung an der VIP 3 KG anzubieten.
II.
Der Musterantrag ist im Punkt schuldhaftes Handeln der Dresdner Bank AG gegenstandslos. Im Übrigen werden die Musteranträge zurückgewiesen.
Gründe:
I.
Der Musterkläger beteiligte sich über die Treuhandkommanditistin MTM Medien Treuhand München Vermögensverwaltung GmbH an der Film- und Entertainment VIP 3 Medienfonds GmbH & Co. KG (nachstehend VIP 3 oder Fondsgesellschaft). Er nimmt neben weiteren beigeladenen Anlegern die Musterbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Senat hat am 8.5.2012 und 09.05.2017 Musterentscheide erlassen. Letzteren hat der Bundesgerichtshof auf die Rechtsbeschwerden der Musterbeklagten und des Musterklägers hinsichtlich der Feststellungen A.III. und IV. aufgehoben und zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerdeverfahren - an den Senat zurückverwiesen.
Der Musterkläger ist der Ansicht, die Musterbeklagte zu 2) hafte als Hintermann.
Der Musterkläger beantragt,
die im Vorlagebeschluss aufgeführten und noch nicht rechtskräftig verbeschiedenen Feststellungsziele positiv festzustellen.
Die Musterbeklagte zu 2) beantragt,
die noch nicht rechtskräftig verbeschiedenen Feststellungsziele nicht positiv festzustellen.
Die Musterbeklagte zu 2) als Rechtsnachfolgerin der Dresdner Bank ist der Ansicht, sie sei auch nicht als Hintermann prospektverantwortlich. Ihre Prospektverantwortlichkeit unterstellt, treffe sie kein Verschulden.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die weitere Darstellung bei der Erörterung der einzelnen Streitpunkte, sowie auf den Vorlagebeschluss des Landgerichts München I in der Fassung der Erweiterung gemäß dem Beschluss vom 16.04.2008, sowie auf die im Musterverfahren eingereichten Schriftsätze der Parteien und Beigeladenen sowie auf den Inhalt des Prospekts Bezug genommen. Des Weiteren wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen, auf die schriftlich erteilten Hinweise des Senats und auf die Veröffentlichungen in www.ebundesanzeiger.de bezüglich der VIP 3 KG verwiesen, ferner auf die Senatsbeschlüsse vom 08.05.2012, 09.05.2017 und 22.10.2020 sowie die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 29.07.2014 und 22.01.2019. Der Senat hat Beweis erhoben nach Erlass der die Beweiserhebung ankündigenden Verfügung vom 12.06.2019 gemäß dem Beweisbeschluss vom 05.08.2019 durch Erholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Christoph Kaserer, auf dessen schriftliches Gutachten vom 06.04.2020 ebenso Bezug genommen wird.
II.
1.
Hinsichtlich der Feststellung III. aus dem Senatsbeschluss vom 09.05.2017 lautet der Vorlagebeschluss des Landgerichts München I in der Fassung der Erweiterung vom 16.4.2008:
I. Feststellungsziele …
3.a) Die Beklagte Dresdner Bank AG ist für den am 25.10.2002 für die Beteiligung an der Film Entertainment VIP 3 Medienfonds GmbH & Co. KG, Bavariafilmplatz 2, 82031 Grünwald veröffentlichten Prospekt als Hintermann nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne verantwortlich.
Streitpunkt 11
Die Beklagte Dresdner Bank AG ist Prospektverantwortliche.
Streitpunkt 12
Wegen der Durchreichung der Anlegergelder hätten die Prospektverantwortlichen einen Prospektnachtrag erstellen müssen.
a) Dazu hat der Senat im Beschluss vom 08.05.2012 festgestellt, die Musterbeklagte zu 2) sei als Rechtsnachfolgerin der Dresdner Bank AG prospektverantwortlich und habe bei Veröffentlichung des Prospekts nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt. Die Dresdner Bank AG sei jedenfalls als Hintermann für die gesamte Prospektdarstellung verantwortlich. Im Beschluss vom 09.05.2017 hat der Senat die Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2) unter dem Gesichtspunkt der Garantenstellung bejaht.
b) Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, der Senat habe keine Feststellungen getroffen, die - für sich genommen oder in der Gesamtschau - die Annahme rechtfertigten, dass die Dresdner Bank AG aus der Rolle eines Projektbeteiligten, der vertragliche Beziehungen zur Fondsgesellschaft oder einem anderen Projektbeteiligten unterhalten solle, herausgetreten sei und eine Schlüsselfunktion bei der Gestaltung des Gesamtprojekts übernommen habe. Die Haftung der Musterbeklagten zu 2) unter dem Gesichtspunkt der Garantenstellung scheide aus.
Die Beteiligung der Bank an der Gestaltung der Schuldübernahmeverträge einschließlich der zu Grunde liegenden Zahlungsströme sei keine ausreichende Grundlage für die Annahme einer Schlüsselposition bei der Konzeptionierung des Fonds. Der Umstand, dass die Dresdner Bank AG sich bereit erklärt habe, die hierfür notwendigen Verträge abzuschließen und die Zahlungen zur Verwirklichung des Fondsmodells abzuwickeln, spreche auch nicht für eine über die Rolle des Vertragspartners hinausgehende Einflussnahme auf die Fondskonzeption wie die Beteiligung an der Erstellung der vertraglichen Grundlagen. Der Senat habe in diesem Zusammenhang nicht festgestellt, dass die Dresdner Bank durch ihre Beteiligung einem bis zu diesem Zeitpunkt nicht schlüssigen Fondskonzept zur Umsetzung verholfen hat. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Gestaltung am Markt nicht neu, sondern üblich gewesen sei. Dies lege nahe, dass die Beteiligung der Dresdner Bank AG an der Konzeption keine Notwendigkeit gewesen sei, sondern dass diese ebenso mit einer anderen Bank hätte umgesetzt werden können. Soweit der Senat davon ausgehe, die Dresdner Bank AG habe das zentrale Modellelement des Konzepts geprüft und als unbedenklich eingestuft, sei davon auszugehen, dass sich diese Prüfung auf die die Bank betreffenden Fragen der Konzeption beschränkt habe.
Die Feststellungen des Senats zu den wirtschaftlichen Interessen der Bank trügen nicht die Annahme, dass die Stellung der Bank derjenigen eines originär Prospektverantwortlichen entsprochen hätte. Dass die Bank erhebliche wirtschaftliche Vorteile von ihrer Beteiligung an der Fondskonzeption gehabt habe, spreche noch nicht für eine über die Rolle eines typischen Vertragspartners hinausgehende Funktion der Bank. Der Senat habe nicht festgestellt, dass die der Bank gewährten wirtschaftlichen Vorteile nach Art und Maß nicht der üblichen Vergütung für die ihr obliegenden Leistungen entsprochen hätten. Es erscheine nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Senat bei einer erneuten Würdigung des Beweisergebnisses, insbesondere der Aussagen der Zeugen Wieners (Bl.770 ff und Bl. 830/831), Tschammer (Bl.825 ff), Neutgens (Bl.972/973) und Melchert (Bl.974/975) unter Einbeziehung des vom Musterkläger vorgelegten Schriftverkehrs Feststellungen treffe, die die Annahme der Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten zu 2) trügen. Der Senat werde sich mit dem hierzu unterbreiteten Vorbringen der Beteiligten im einzelnen auseinanderzusetzen haben.
c) Der Musterkläger behauptet, die Dresdner Bank AG habe für die Erarbeitung und Realisierung der Defeasance Struktur ein „work fee“ von 170.000 € erhalten. Wenn der Vertragspartner keine Beratungsleistung erbringe, sondern nur einen bereits bestehenden Vertrag anpasse, seien 170.000 € extrem überteuert, zumal dies nicht die einzige Gebühr gewesen sei.
Die Dresdner Bank AG habe weiterhin eine „sucess fee“ von 900.000 bis 2,5 Mio € erhalten sollen, bei einem Zeichnungsvolumen von ca. 235 Mio € sei die Musterbeklagte zu 2) auf ein Honorar von fast 2 Mio € für die Anpassung eines dreiseitigen Vertrags gekommen. Ausweislich DB 5 sei folgende Vergütung angeboten worden: Die ersten 400.000 € habe es bei einem Volumen von 20 Mio € gegeben, auf die nächsten 30 Mio € habe es nicht 2, sondern 1 %, also 300.000 € gegeben. Auf die nächsten 50 Mio habe 0,75 %, also weitere 375.000 € geben. Bis zu einem Volumen von 100.000.000 € sei bereits ein „success fee“ von 1.075.000 € angefallen. Für die weiteren 150 Mio habe es dann 0,50 % gegeben, das sei keine auch nur halbwegs angemessene Entlohnung gewesen. Es habe also folgende „success fee“ gegeben: Für die ersten 100 Mio habe es 900.000 € gegeben, für das restliche Zeichnungsvolumen seien es 0,5 % gewesen, da dies weitere 135 Mio gewesen seien, seien weitere 675.000 € angefallen. Denn das sucess fee habe sich nicht nach dem einbezahlten Barwert, sondern nach der übernommenen Schuld gerichtet. Somit habe die Dresdner Bank AG schon einmal 1.745.000 € erhalten. Das zeige auch der Blick in den Prospekt, der in der Grundposition 03 zur Tabelle S.40 eine Geschäftsbesorgungsgebühr von 2,9 Mio € ausweise, in der lt. Erläuterung S.41 die Grundkonzeption der Beteiligung und auch die Drittkosten enthalten seien. Die Dresdner Bank AG habe mithin den Löwenanteil der prospektierten Weichkosten erhalten, obwohl der Initiator wesentlich umfassender tätig gewesen sei.
Auch bei der Verzinsung des Schuldübernahmentgeltes von 70 % der Produktionskosten habe die Dresdner Bank AG nicht den marktüblichen Zins angesetzt, sondern eine erhebliche Marge zu ihren Gunsten berücksichtigt. Aus 70 % seien bei einer Laufzeit von 8 - 9 Jahren nur 100 % geworden. Seinerzeit habe es bei 8-jährigen Anleihen bei Banken durchaus Zinsen von 5 % gegeben. Die von der Deutschen Bank ausgewiesene Umlaufrendite für Anleihen inländischer Emittenten mit 5 Jahren Restlaufzeit hätten sich 2003 zwischen 3,7 und 4,19 % belaufen. Der Zeuge Wieners habe einen Zinssatz von 4 % angegeben. Außerdem ergebe sich aus Anlagen KapMuG (VIP 3) 67 und 69, dass die Musterbeklagte zu 2) auf die erste Tranche der Schuldübernahme zu 100 Mio € einen Zusatzertrag von 969 T€ kalkuliert habe. Ausgehend von der Anlage KapMuG (VIP 3) 67 und einer geschuldeten Garantiezahlung von 235 Mio € entspreche der abgezinste Barwert ca. 188 Mio €. Dann müsse die Musterbeklagte zu 2) einen Zusatzertrag von insgesamt 2.760.181,70 erzielt haben. Die Musterbeklagte zu 2) habe kein Zinsänderungsrisiko gehabt, weil sie sich mit den erhaltenen Zahlungen eine 8 Jahre laufende Inhaberschuldverschreibung hätte kaufen oder ein anderes Absicherungsgeschäft hätte machen können, was auch geschehen sei. Gem. Anlage KapMuG (VIP 3) 76 hätten im Zeitraum von April 2003 bis Oktober 2010 die Umlaufrenditen bei Inhaberschuldverschreibungen einer Bank zwischen 4 und 4,7 % gelegen. Außerdem sei zu beachten, dass die Musterbeklagte infolge der jährlichen Zinsausschüttungen vom Zinseszinseffekt habe profitieren können. Hätte die Musterbeklagte zu 2) das erhaltene Geld als Kredit ausgereicht, hätte sie durchaus Renditen von über 6 % erzielen können. Es sei von einer langfristigen festverzinslichen Anlage der Musterbeklagten zu 2) auszugehen; weil kurzfristige Anlagen unklug und unwirtschaftlich gewesen wären.
Es sei zu berücksichtigen, dass die Dresdner Bank AG das sogen. „Increase Costs“-Risiko ausweislich der Anlagen KapMuG (VIP 3) 45 und 46 auf den Fonds VIP 3 abgewälzt habe. Schließlich habe die Dresdner Bank AG nach Anlage KapMuG (VIP 3) 45 mit beachtlichen Zinserträgen und Provisionen rechnen können, weil sie als Kapitalsammelstelle fungiert habe. Es frage sich, wofür die Dresdner Bank AG so hohe Vergütungen erhalten habe, wenn sie ihre Strukturen aus den KGAL/ALCAS-Fonds nur übertragen habe. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Musterbeklagte zu 2) 80 % der Fondsanteile vertrieben und die Dresdner Bank AG ihr diesbezüglich die abgesicherte finanzielle Situation der Rising Star Firmen habe bestätigen müssen. d)
Die Musterbeklagte zu 2) behauptet, die Dresdner Bank AG habe lediglich die Aufgabe gehabt, Einzelheiten im Hinblick auf die Schuldübernahme zugunsten der Fondsgesellschaft vorzubereiten. Sie habe für die jeweils einbezahlten Barwerte innerhalb von 8 Jahren eine Rendite von 25 % zu erwirtschaften gehabt. Dazu sei ein jährlicher Zinsertrag von ca. 4 % erforderlich gewesen. Das sei zum Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung 2002 und zum Zeitpunkt des Aushandelns des Barwerts für die jeweiligen Schuldübernahmen wegen der zu diesem Zeitpunkt herrschenden Niedrigzinsphase alles andere als selbstverständlich gewesen. Der Basiszinssatz sei von September 2000 bis Juli 2004 von 4,26 % auf 2,13 % gefallen, so dass die Rendite für sichere Anlagen ab dem Jahre 2003 deutlich unter 3 % gefallen sei. Es sei für die Dresdner Bank bei Abschluss der Schudübernahmevereinbarungen nicht absehbar gewesen, ob sie die erforderliche jährliche Rendite von 4 % erzielen würde. Es sei also ihr unternehmerisches Risiko gewesen, ob sie bis Ende 2011 den erforderlichen Zinsertrag von 25 % erzielen würde oder die geschuldete Schlusszahlung teilweise aus eigenen Mitteln würde erbringen müssen. Bei Vereinbarung des Barwerts sei auch nicht einzuschätzen gewesen, ob es zu einer Erholung und damit zu einer Erhöhung des Zinsniveaus kommen würde. Aus dem sogen. „work fee“, das nach den Angaben des Zeugen Wieners 170.000 € betragen habe, ergebe sich bei einem Fondsvolumen von über 200 Mio € kein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse der Bank. Außerdem sei das „work fee“ ausweislich der Anlage KapMuG (VIP 3) 45 zu 100 % auf die „success fee“ anzurechnen gewesen. Die Konzeptionsgebühr habe ausweislich S.40 des Prospekts mit den Erläuterungen S.41 2,9 % des gezeichneten Kapitals ausgemacht, bei dem tatsächlichen Zeichnungsvolumen von 235 Mio € betrage die Geschäftsgebühr 6,815 Mio und nicht 2,9 Mio €. Die von der Musterbeklagten ausgehandelte und volumenabhängige sucess fee habe mit 1,575 Mio € deutlich darunter gelegen. Naturgemäß sei deren Höhe bei Vertragsabschluss noch nicht vorhersehbar gewesen. Die Dresdner Bank AG habe folgende Leistungen erbracht:
• Die Entwicklung einer Musterrahmenvereinbarung und die Ausarbeitung der Schuldübernahmeverträge;
• Die Verhandlung der Schuldübernahmeverträge und Vereinbarung von deren Konditionen mit dem Musterbeklagten zu 1) und den Lizenznehmern;
• Die Zahlungsabwicklung des Fonds einschließlich der Schuldübernahme
• Die Durchführung der 13 Schuldübernahmen zur Sicherung der Leistung der Schlusszahlung von 235 Mio € an den VIP Medienfonds 3.
e) Die Prospektverantwortung der Musterbeklagten zu 2) bzw. ihrer Rechtsvorgängerin kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Hintermanneigenschaft festgestellt werden, da die der Dresdner Bank AG zugebilligten wirtschaftlichen Vorteile nicht für deren maßgeblichen Einfluss auf die Konzeption des Fonds sprechen und es auch bei einer Gesamtbetrachtung keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür gibt, dass sie die ihr zugebilligten Vorteile nicht im Verhandlungswege erzielt hat, sondern diese auf ihrer einseitigen Einflussnahme auf die Gestaltung der Fondskonzeption beruhen.
aa) Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Dresdner Bank AG für die von ihr zu erbringenden Leistungen unangemessene wirtschaftliche Vorteile gewährt worden wären, die unter den gegebenen Marktbedingungen im Verhandlungswege typischerweise nicht hätten bedungen werden können.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. Kaserer hat die Dresdner Bank AG aus den 13 Schuldübernahmeverträgen bei einer Laufzeit zwischen knapp 8 und knapp 9 Jahren einen festen Rechnungszins zwischen 3,86 bis 4,39 % bei bezahlten Schuldübernahmegebühren von 168.233.212,52 € und einer von der Dresdner Bank AG am 15.11.2011 zu leistenden Schlusszahlung von 235.000.000 € erhalten (Gutachten vom 06.04.2020, S.8). Außerdem waren bei den Filmen ab Emperor Zehnder (1) (Tabelle 1, Gutachten vom 06.04.2020, S.7 Ziffer 6a) zusätzliche Schuldübernahmegebühren von 22.405.129 € an die Beklagte zu 2) zu entrichten. Zusätzlich wurde eine success fee von 1.575.000 € und ein working fee von 170.000 € bezahlt.
Aus Sicht der Dresdner Bank AG war die Schuldübernahme ökonomisch betrachtet wie eine Kreditaufnahme ihrerseits bei Dritten beschaffen, anlässlich derer sie zunächst die Darlehensvaluta zur Verfügung gestellt bekam, die sie am Ende der Laufzeit an den Kreditgeber zurückzuzahlen hatte. Entsprechend sind die möglichen Refinanzierungskosten der Dresdner Bank AG zu betrachten. Dem von ihr behaupteten Zinsänderungsrisiko hätte sie z.B. durch Aufnahme eines langfristigen Kredites mit festen Konditionen aus dem Weg gehen können. Möglich wäre auch eine Absicherung durch Zinsderivate gewesen, bei der sie sich die Zahlung des vereinbarten Zinses hätte sichern können, wie sie es ausweislich ihres Geschäftsberichts 2003 fortlaufend getan hat (Gutachten vom 06.04.2020, S.9). Außerdem hätte sich die Dresdner Bank AG gegen das Ziehen der zum Teil vereinbarten Put-Option bei Vereinbarung einer fristenkongruenten Refinanzierung absichern müssen. Entsprechende Anleihen hat die Beklagte selbst nicht aufgelegt (Gutachten vom 06.04.2020, S.15), eine einzige nicht nachrangige, unbesicherte und damit heranziehbare Anleihe wurde am 03.12.2003 mit einem jährlichen Kupon von 4,20 % herausgegeben (Gutachten vom 06.04.2020, S.15). Bei einer solchen Refinanzierung hätte sich zum Stichtag 03.12.2003 ein emittentenspezifischer Spread der Dresdner Bank AG von 20 Basispunkten ergeben. Da der in den Schuldübernahmevereinbarungen zugunsten der Fondsgesellschaften vereinbarte Zins in den meisten Fällen unter dem marktüblichen Zinssatz lag, ergibt sich bei dieser Berechnung ein Barwert des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“, also des Werts, um den der vereinbarte Zins unter einem vergleichbaren Refinanzierungszinssatz lag (Gutachten vom 06.04.2020, S.8) von 842.277,05 €, das sind etwa 5 Promille der bezahlten Schuldübernahmegebühr. Allerdings liegt dieser Wert noch unter dem, der bei einer weniger risikobehafteten Refinanzierung über Pfandbriefe zu erzielen gewesen wäre (1 Mio €, s.u.), dieser Wert ist daher nicht plausibel.
Nimmt man als Vergleichsobjekt die Anleihe ISIN De0003933420, die von der deutschen Bank am 06.06.2003 emitiert wurde und eine Laufzeit bis zu 15.07.2011 hatte, ergibt sich ein deutlich höherer marktüblicher Refinanzierungszinssatz, der gewichtete mittlere Zinsvorteil liegt dann bei 44 Basispunkten (Gutachten vom 06.04.2020, S.17) und der „nicht marktübliche wirtschaftliche Vorteil“ bei etwa 3,3 % der bezahlten Schuldübernahmegebühr. Vergleicht man diesen Wert mit Bankanleihen im Allgemeinen, ergibt sich nach den Berechnungen des Sachverständigen ebenso ein deutlich höherer marktüblicher Refinanzierungszinssatz, der gewichtete mittlere Zinsvorteil liegt dann bei 41 Basispunkten und der „nicht marktübliche wirtschaftliche Vorteil“ bei etwa 3 % der bezahlten Schuldübernahmegebühr.
Geht man davon aus, dass die Beklagte die erhaltene Schuldübernahmegebühr in eine Anleihe für Dritte investiert und sich gegen den Ausfall der Rückzahlung durch eine Kreditausfallversicherung geschützt hätte, hätte die vereinbarte Verzinsung der Schuldübernahmegebühr zwischen 2.299.226,23 und 3.315.153,89 € darunter gelegen (Gutachten vom 06.04.2020, S.23/24).
Bei einer fristenkongruenten etwa durch Grundschulden oder Kommunalobligationen besicherten Refinanzierung durch Pfandbriefe würde sich ein Barwert des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“ von etwa 1 Mio € ergeben (Gutachten vom 06.04.2020 S.24/25).
Eine mathematisch exakte Schätzung des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“ beim festen Rechnungszins dürfte wegen der eher defizitären und unsicheren Datenlage in der Mitte der festgestellten Wertextreme, also bei etwa 3 Mio € bzw. 1,75 % der Schuldübernahmegebühr liegen.
Soweit dem Lizenzgeber eine Put-Option eingeräumt wurde, war hierfür eine zusätzliche Schuldübernahmegebühr zu zahlen. Wenn diese nicht ausgeübt wurde, war die Dresdner Bank AG nach dem Zugang der entsprechenden Mitteilung durch die Lizenznehmer verpflichtet gewesen, die erhaltene Gebühr zuzüglich Zinsen zurückzuzahlen. Der genannte Zinssatz war variabel entweder als Fed-Funds-Rate minus 15 Basispunkte oder als der EONIA-Zinssazt minus 15 Basispunkte vereinbart. Da nicht sicher ist, dass sich die Musterbeklagte gegenüber den genannten Zinssätzen günstiger hätte refinanzieren können, ist nach der Definition des Sachverständigen von einer „noch marktüblichen Zinsvereinbarung“ auszugehen (Gutachten vom 06.04.2020 S.29 und 32).
Hinsichtlich des working fees, das in der success fee aufging, konnte der Sachverständige schon nicht die marktübliche Vergütung bei vergleichbaren Vertragskonstruktionen feststellen, weil es sich hier den Erfahrungen der Senatsmitglieder als Mitglieder eines Fachsenats für Banksachen entsprechend um vertrauliche Vertragskonditionen handelt, die üblicherweise nicht offengelegt werden. Bei einem Vergleich mit den Gebühren einer konsortialführenden Bank hinsichtlich der Ausarbeitung der Verträge und dem Aushandeln der Konditionen dürfte davon auszugehen sein, dass die Gebühr für die Schuldübernahmeverträge tendenziell niedriger liegen müsste, weil etwa eine Kreditwürdigkeitsprüfung nicht erforderlich ist (Gutachten vom 06.04.2020, S.34). Nach der Untersuchung von Ber, Saunders und Steffen (2016) von 32.000 syndizierten Krediten zwischen 1986 und 2011 lag die „mittlere upfront fee“ bei Kreditlinien bei 50 und bei festen Krediten bei 80 Basispunkten. Allerdings zeigte sich auch eine enorme Spannbreite der vereinbarten fees. Unter Beachtung weitere Besonderheiten (etwa: europäischer und amerikanischer Bankenmarkt) lässt sich eine genaue Spannbreite für eine marktübliche Vergütung nicht nennen, allerdings spricht einiges dafür, dass diese für europäische Kreditkunden bei etwa 54 Basispunkten liegt. Daher kann die Obergrenze für die marktübliche Einmalvergütung für die von der Musterbeklagten zu 2) erbrachten Leistungen auf rund 50 Basispunkte des Schuldübernahmevolumens, also etwa 1.175.000 € geschätzt werden (Gutachten vom 06.04.2020 S.36), während die Dresdner Bank AG tatsächlich 400.000 € mehr, also 1.575.000 € als success- bzw. working fee erhalten hat.
Insgesamt ergibt sich, dass die Dresdner Bank AG bei den Vertragsverhandlungen bemüht war, für sich den größtmöglichen Vorteil aus den Geschäften betreffend VIP 3 zu ziehen, und infolgedessen auch den vom Sachverständigen so bezeichneten „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteil“ in einer Größenordnung von etwa 3 - 4 % der Schuldübernahmegebühr erzielte. Das ist auf den ersten Blick angesichts der Höhe der Schuldübernahmegebühr in absoluten Zahlen ein exorbitanter Betrag, der sich allerdings angesichts der Höhe der Garantiezahlung und der Laufzeit der vertraglichen Verpflichtung der Dresdner Bank AG relativiert. Beachtet man, dass je individueller und je vereinzelter das angebotene Produkt ist, der Marktvergleich mangels entsprechender Angebote schwieriger ist und damit die Tendenz der Angebotsseite fördert, ein möglichst hohes Entgelt zu verlangen, lässt sich allein aus der Höhe der von der Dresdner Bank AG verlangten und auch erhaltenen Entgelte kein Schluss drauf ziehen, dass diese eine wie auch immer geartete Machtposition einseitig ausgenutzt hätte. Soweit der Musterkläger meint, bezüglich des working bzw. success fee sei auf das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz abzustellen, übersieht er, dass hier die Leistungen einer Bank angeboten wurden, deren Vergütung sich nach den Feststellungen des Sachverständigen durchaus noch im Rahmen des Banküblichen bewegten. Denn es geht vorliegend nicht um die Feststellung einer prozentualen Abweichung von mehr oder minder marktüblichen Preisen, sondern um die Frage, ob die bedungene Vergütung einen Rückschluss auf eine bestimmende Hintermannstellung der Dresdner Bank AG zulässt, was hier für sich genommen allerdings nicht der Fall ist.
bb) Auch im Zusammenhalt des Gutachtens mit den Aussagen der Zeugen Wieners (Bl.770 ff und Bl. 830/831), Tschammer (Bl.825 ff), Neutgens (Bl.972/973) und Melchert (Bl.974/975) und den vom Musterkläger vorgelegten Urkunden lässt sich nicht der Schluss ziehen, die Dresdner Bank AG habe die von ihr erzielten Vorteile nicht im Verhandlungswege, sondern per Diktat als Entscheidungsträger innerhalb der Fondskonstruktion erzielt.
Der Zeuge Wieners gab bei seiner Vernehmung am 22.03.2011 an, dass es am 12.08.2002 zu einem ersten Gespräch mit dem Musterbeklagten zu 1) wegen der für die Fonds VIP 3 und 4 gewünschten Schuldübernahmen gekommen sei. Anlässlich der Verhandlungen, die er mit der Zeugin Tschammer mit dem Musterbeklagten zu 1) geführt habe, sei auch das Schreiben von 15.08.2002 gefertigt worden, das der Zeuge im Termin vom 22.03.2011 übergeben hat und das als Anlage zu diesem Protokoll vorliegt. Ausweislich des genannten Schreibens hat die Dresdner Bank AG zu diesem Zeitpunkt ein working fee von 200.000 € verlangt und u.a. ein success fee von 0,25 % für jede weitere Mio € über ein Volumen der Schuldübernahmen über 170 Mio € hinaus. Tatsächlich wurde ein working fee von 170.000 € vereinbart und ein success fee von 0,5 % für jede weitere Mio € über ein Volumen der Schuldübernahmen über 100 Mio € hinaus. Das belegt ebenso wie die Aussage des Zeugen Wieners, dass zwischen der Musterbeklagten zu 2) und dem Musterbeklagten zu 1) gleichberechtigt mit offenem Ergebnis über die Bedingungen der Schuldübernahmeverträge behandelt worden ist, ohne dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die Bedingungen nach Art eines bestimmenden Hintermannes einseitig hätte diktieren können. Das zeigt auch die Angabe des Zeugen Wieners im Termin vom 10.05.2011, nach der der Musterbeklagte zu 1) immer wieder mal nach Konditionen nachgefragt habe. Denn das spricht dafür, dass der Musterbeklagte zu 1) jedenfalls die Möglichkeit sah, auf diese ggf. Einfluss nehmen zu können.
Die Zeugin Tschammer gab ebenfalls im Termin vom 10.05.2011 an, dass der Musterbeklagte zu 1) im Einzelfall das von ihr genannte Schuldübernahmeentgelt, wie es ihr bankintern genannt worden sei, akzeptiert habe. Nach ihrer Erinnerung habe der Musterbeklagte zu 1) das jeweils genannten Entgelt zur Kenntnis genommen und akzeptiert. Sie könne sich noch an einen Fall erinnern, in dem ein Mitarbeiter der Bank mitgeteilt habe, dass die zunächst genannten Konditionen jetzt nicht mehr zu halten seien. Sie wisse allerdings nicht mehr, ob dieser Fall VIP 3 betroffen habe. Diesen Angaben ist zu entnehmen, dass zwischen der Musterbeklagten zu 2) und dem Musterbeklagten zu 1) jeweils die Bedingungen für die Schuldübernahmeverträge hinsichtlich des jeweiligen festen Rechnungszinses besprochen worden sind. Selbst wenn der Musterbeklagte zu 1) die ihm jeweils genannten Bedingungen akzeptiert hat, belegt das nicht, dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die Bedingungen der einzelnen Schuldübernahmebeträge einseitig diktiert hätte. Denn den Erfahrungen der Senatsmitglieder als Mitglieder eines Banksenats entsprechend müssen die Konditionen für einzelne individuelle Bankgeschäfte u.a. wegen deren Refinanzierung jeweils bankintern den aktuellen Marktbedingungen angepasst werden, so dass es den üblichen Gepflogenheiten bei solchen Geschäften entspricht, wenn die Zinsbedingungen jeweils bei Geschäftsabschluss genannt werden, wie es sich etwa auch aus der Mail der Zeugin Tschammer vom 23.06.2003 an den Musterbeklagten zu 1) ergibt (Anlage KapMuG(VIP 3) 30 bzw. 71; s.a. Mail Tschammer - Melchert/Neutgens v. 20.11.2002, (Anlage KapMug(VIP 3) 67; Mail Musterbeklagter zu 1) v. 02.05.2003, (Anlage KapMug(VIP 3) 69). Daraus resultiert aber nicht der Schluss, dass diese Bedingungen dem Geschäftspartner einseitig diktiert wurden, sondern dass dieser die Möglichkeit hatte, diesen Bedingungen zuzustimmen oder sie abzulehnen mit der Konsequenz, dass das fragliche Geschäft nicht zustande kommen würde. Dementsprechend hat der Musterbeklagte zu 1) bei seiner Anhörung durch die 32. Zivilkammer des LG München I am 23.10.2006 angegeben, „wir“ haben immer darauf geachtet, damit sich das Honorargefüge nicht allzu sehr verfestigte. Man sei damals auf die Hypo (Schuldübernahmebank bei VIP 4) gekommen, weil diese ab und zu nachgefragt habe, man sei damals ein interessanter Geschäftspartner gewesen, mgw. sei die Hypo auch schon bei VIP 3 im Gespräch gewesen. Eine teilweise Anlegerfinanzierung, wie man sie bei VIP 4 praktiziert habe, sei in den Verhandlungen mit der Musterbeklagten zu 2) nicht darstellbar gewesen (Anlage KapMug(VIP 3) 43 S. 6/7). Auch unter Einbeziehung und Würdigung dieser Fakten lässt sich nicht mit dem erforderlichen Grad an Sicherheit feststellen, dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die ihr günstigen Vertragsbedingungen unter einseitiger Einflussnahme auf die Fondskonzeption nicht im Verhandlungswege erzielt, sondern aufgegeben hat.
Die im Termin vom 23.09.2011 vernommenen Zeugen Neutgens und Melchers konnten zu den Einzelheiten des Aushandelns der Schuldübernahmeverträge für VIP 3 nichts sagen, da sie im Wesentlichen nur mit den Vorgängerfonds befasst gewesen seien. Aus ihrem bankinternen Schreiben vom 30.09.2002 (Anlage KapMuG(VIP 3) 45) ergibt sich, dass diese bereits im Vorfeld der Verhandlungen des Musterbeklagten zu 1) mit dem Zeugen Wieners und der Zeugin Tschammer ein Bearbeitungsentgelt von 170.000 € ausgehandelt und gemeinsam mit dem Zeugen Wieners unter Gremienvorbehalt das Mandat für die Schuldübernahme eingeworben hatten. Auch das belegt weder für sich noch im Zusammenhalt mit den weiter festgestellten Fakten eine einseitig bestimmende Position der Musterbeklagten zu 2).
2.
Hinsichtlich der Feststellung IV. aus dem Senatsbeschluss vom 09.05.2017 lautet der Vorlagebeschluss des Landgerichts München I in der Fassung der Erweiterung vom 16.4.2008:
I. Feststellungsziele…
3.b) Die Beklagte Dresdner Bank AG hat bei der Veröffentlichung des Prospekts für die Beteiligung an der Film Entertainment VIP 3 Medienfonds GmbH & Co. KG, Bavariafilmplatz 2, 82031 Grünwald nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne schuldhaft gehandelt.
Mangels Feststellung eines Prospektfehlers, für den die Musterbeklagte zu 2) einzustehen hat, ist der Antrag auf Feststellung von deren schuldhaften Handeln gegenstandslos.
III.
Bei der vom Bundesgerichtshof aufgegebenen Entscheidung über die Kostentragungspflicht in den Rechtsbeschwerdeverfahren II ZB 30/12 und II ZB 18/17 hat der Senat berücksichtigt, dass der Musterbeklagte zu 1) mit seinem wesentlichen Anliegen unterlegen ist, einerseits keine Prospektfehler und andererseits seine fehlende Verantwortung für diese festzustellen. Dagegen fällt ihm gegenüber der Umstand, dass der Musterkläger hinsichtlich einzelner Streitpunkte unterlegen ist, nicht entscheidend ins Gewicht (§ 19 Abs.3 KapMuG aF i.V.m. § 92 Abs.2 ZPO). Andererseits war zu berücksichtigen, dass der Musterkläger und die Beigeladenen gegen die Musterbeklagte zu 2) voll unterlegen sind; die Kosten der im Ergebnis erfolglosen Beschwerden der Musterkläger haben der Musterrechtsbeschwerdeführer und die dem Rechtsbeschwerdeverfahren beigetretenen Beigeladenen zu tragen (§ 19 Abs.1 KapMuG aF). Der Musterkläger und die Beigeladenen haften gem. § 100 Abs.1 ZPO alg. für die Kostenerstattung einerseits nach Kopfteilen (s.a. Vorwerk/Wolf-Riedel, KapMuG, 1.Aufl. 2007, Rn.25 zu § 19) und andererseits nach dem Grad ihrer Beteiligung am Musterverfahren (§ 100 Abs.2 ZPO alg.), aber nicht als Gesamtschuldner, soweit nicht für einzelne Beigeladene ausdrücklich angeordnet. Ferner war zu berücksichtigen, dass der Musterbeklagte zu 1) mit 10.422.688,79 € und die obsiegende Musterbeklagte zu 2) mit 13.817.884,96 € an dem Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens II ZB 30/12 von insgesamt 15.125.196,18 € beteiligt waren (Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25.06.2015). Der Streitwert des Musterrechtsbeschwerdeverfahrens II ZB 18/17, an dem nur die Musterbeklagte zu 2) beteiligt war, betrug 13.817.884,96 (Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 22.01.2019).
Angesichts des Umstands, dass dieser Beschluss eine Kostenentscheidung hinsichtlich des Rechtsbeschwerdeverfahrens enthält und dieser gem. 15 Abs.1 KapMuG aF mit der Rechtsbeschwerde angreifbar ist, war in entsprechender Anwendung von § 709 ZPO die vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung bzw. die Abwendungsbefugnis der Beteiligten gem. §§ 708 Nr.11, 711 ZPO auszusprechen.
gez. Dr. Stackmann
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht
Gerok
Richter am Oberlandesgericht
Dr. Linden
Richter am Oberlandesgericht
Verkündet am 15.12.2020
gez. Fritsche, JOSekr´in Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Für die Richtigkeit der Abschrift München, 16.12.2020
Fritsche, JOSekr´in Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Durch maschinelle Bearbeitung beglaubigt - ohne Unterschrift gültig